EV 2012 22

II. Zivilrecht im Ergebnis aber gegen deren Interessen handelte. Offensichtlich verursachte sie nicht zuletzt durch das auch für die Vormundschaftsbehörde undurchsichtige Dop- pelmandat die zusätzlichen, hohen Kosten für auswärtige Rechtsberater.

g) Anzufügen ist, dass die von der Beschwerdeführerin selber suggerierte Annah- me einer Geschäftsunfähigkeit von A. bei der bereits Jahre zurückliegenden Errich- tung der AA.-Stiftung nicht weniger als das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Vormundschaft gemäss Art. 369 oder 372 ZGB nahelegen müsste. Dies ist aber von keiner Seite ernsthaft geltend gemacht worden. Und nicht zuletzt würde eine solche Annahme erst recht der zusätzlichen privaten Mandatierung der Beschwer- deführerin (Generalvollmacht) wie auch der Ernsthaftigkeit und Zuverlässigkeit der angeblichen Wünsche der Verbeirateten die Grundlage entziehen. All dies abgese- hen davon, dass wie bereits erwähnt zur Fähigkeit der Bestellung eines Vertreters auch die Fähigkeit zu dessen Überwachung gehört (vgl. ein weiteres Verwaltungs- gerichtsurteil in GVP 2007, 129; Schnyder/ Murer, Art. 392 N 48, 393 N 42), die im konkreten Fall verneint werden muss. (...) Urteil des Verwaltungsgerichts vom 25. Oktober 2012 V 2011 92, 94 II. Zivilrecht

1. Obligationenrecht 1.1 Art. 417 OR Regeste: Art. 417 OR – Herabsetzung des Mäklerlohns. Bei der Beurteilung der Angemes- senheit eines Mäklerlohns ist neben der Prozentvergütung auch ein vereinbarter Mehrerlös zu berücksichtigen (Erw. 6.5.2). Im vorliegenden Fall wurde der Mäk- lerlohn von 4,17 % als unverhältnismässig hoch betrachtet und auf das angemes- sene Mass von 3 % herabgesetzt (Erw. 6.5.3). Aus dem Sachverhalt: X.Y. beauftragte die Beklagte, ihr für ihre Eigentumswohnung in 8049 Zürich-Höngg einen Käufer zu vermitteln. Die Provision wurde in der Höhe von 3 % des beur- kundeten Verkaufspreises vereinbart, wobei bei einem Verkaufspreis von über CHF 830’000.– der Mehrerlös hälftig geteilt werden sollte. In der Folge wurde die Woh- nung für CHF 850’000.– verkauft. Die Beklagte stellte X.Y. Rechnung für die Pro- visionsforderung und zog vom Rechnungsbetrag die bereits vom Käufer erhaltene «Reservationszahlung» ab. X.Y. verlangt die Herabsetzung der Provisionsforderung und Rückerstattung des zu viel bezahlten Betrages. 149

II. Zivilrecht Aus den Erwägungen: (...) 6.5.2 Zu klären ist zunächst, ob der Mäklerlohn gemäss Art. 417 OR neben dem Prozentversprechen auch den Mehrerlös umfasst bzw. ob dieser herabsetzbar ist. Gemäss Schweiger (Der Mäklerlohn, Diss. Zürich 1986, S. 230 f.) fällt unter den Begriff Mäklerlohn nicht nur die erfolgsbedingte Provision (Prozentsatz oder Mehr- erlös), sondern auch Aufwendungsersatz. Nach Gautschi (Berner Kommentar, Bern 1964, N 4a zu Art. 417 OR) sind nicht nur unverhältnismässig hohe Prozentvergü- tungen, sondern auch Pauschalvergütungen und Gewinnanteile, die sich der Mäk- ler ausbedungen hat, herabsetzbar. Demgegenüber vertritt Streiff (Handkommentar zum Maklervertrag, Wetzikon/Zürich 2009, S. 95 f.) die Auffassung, dass nur das Basishonorar üblich sein soll, während Art. 417 OR nicht auf ein Supplementho- norar bzw. einen Bonus anwendbar sei. Die Auffassung von Streiff ist abzulehnen. Der Wortlaut von Art. 417 OR spricht nur von «Mäklerlohn», ohne zu unterscheiden, ob es sich dabei um ein Basishonorar oder ein Supplementhonorar handelt. Das- selbe gilt auch für die Verwendung dieses Begriffs in Art. 413 Abs. 1 OR, wobei zu beachten ist, dass die vom Gesetz in Art. 412-416 OR abwechselnd verwende- ten Bezeichnungen «Vergütung», «Mäklerlohn» oder «Lohn» synonym sind (Ammann, Basler Kommentar, 5. A., Basel 2011, N 1 zu Art. 413 OR). Der Grundgedanke von Art. 417 OR besteht weiter darin, übermässige rechtsgeschäftliche Bindungen des Auftraggebers als schwächere Partei des Mäklervertrages zu verhindern (BGE 117 II 286 E. 5b). Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn der gesamte Mäkler- lohn herabsetzbar ist. Folglich ist bei der Frage der Herabsetzung der Provision von demjenigen Mäklerlohn auszugehen, den der Mäkler insgesamt, unter Einschluss allfällig zusätzlich versprochener Mehrerlöse, erhält. Das Bundesgericht bezeichnete in jüngerer Zeit ein Mäklerhonorar von bis zu 3 % für die Vermittlung einer überbauten Liegenschaft im Raum Zürich wiederholt als üblich, wobei es im Einzelfall bei einem Kaufpreis von CHF 2,8 Mio. auch ein sol- ches von 3,75 % als nicht übermässig hoch einstufte (BGE 4C.151/2005 E. 4.2.2 mit Hinweisen). Sodann wurde die Anwendung der Honorarempfehlung des Schwei- zerischen Verbands der Immobilienwirtschaft (SVIT), Sektion Zürich, Ausgabe 1983, nicht beanstandet, die für den Verkauf eines Mehrfamilien- oder Geschäftshauses bei einem Verkaufspreis von CHF 1-2 Mio. eine Provision von 2,5-3,5 % vorsah (BGE 112 II 460 E. 1 f.). In der Lehre werden im Liegenschaftshandel Provisionen von 1-2 %, ausnahmsweise von 3 % für überbaute Grundstücke und von 3-5 % für unbe- baute Grundstücke als ortsüblich (Ammann, a.a.O., N 5 zu Art. 417 OR) bzw. für die Vermittlung von Stockwerkeigentum eine Provision von 3 % als handelsüblich bezeichnet (Streiff, a.a.O., S. 93 f., und S. 96). 150

II. Zivilrecht 6.5.3 Die Wohnung von C. S. wurde für CHF 850’000.– verkauft. Die Beklagte ver- langte gemäss Rechnung vom 14. Juli 2011 eine Provision samt Mehrerlös (ohne Werbekosten) von CHF 35’500.– (3% auf CHF 850’000.– + CHF 10’000.–) zuzüglich Mehrwertsteuer. Der von ihr geforderte Mäklerlohn beträgt somit 4,17 % des Kauf- preises zzgl. Mehrwertsteuer. In Anbetracht der oben erwähnten Rechtsprechung ist der Mäklerlohn von 4,17 % unverhältnismässig hoch und auf das übliche Mass von 3 % herabzusetzen. Massgebend ist dabei insbesondere, dass die Beklagte als professionelle Liegenschaftsvermittlerin einerseits zwar ein berechtigtes Interesse an einer angemessenen Provision hat, zumal ihr Verdienst aufgrund des zufälligen Charakters der Mäkelei grundsätzlich unabhängig von den erbrachten Leistungen erfolgt. Zudem hat die Beklagte anerkanntermassen einen gewissen Aufwand be- trieben und die Wohnung verschiedenen Interessenten gezeigt sowie auf den Kauf- entschluss des späteren Käufers kausal eingewirkt, weshalb eine Unterschreitung der Provision von 3 % nicht angezeigt ist. Anderseits ist zu berücksichtigen, dass C. S. im Liegenschaftshandel unbestrittenermassen unerfahren gewesen ist und der Kontakt zur Beklagten nur deshalb zustande kam, weil ihr ehemaliger Mieter und Mitbewohner der zu verkaufenden Wohnung, J. W., damals für die Beklagte arbeite- te. Unter diesen Umständen erscheint C. S. auch unter Berücksichtigung ihrer Inva- lidität als klar schwächere Partei des Mäklervertrages. Daher ist eine Herabsetzung des Mäklerlohns auf 3 % gerechtfertigt. (...) Entscheid des Kantonsgerichts, Einzelrichter, vom 20. Dezember 2012 (EV 2012 22). Auf eine gegen diesen Entscheid erhobene Berufung trat das Obergericht mit Urteil vom 22. Februar 2013 nicht ein. 1.2 Art. 162 HRegV und Art. 2 ZGB Regeste: Art. 162 HRegV und Art. 2 ZGB – Wer in derselben Streitsache mit demselben Rechtsbegehren und ähnlicher Begründung ein viertes Gesuch um Registersper- re einreicht, verstösst gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Aus den Erwägungen: (...)

5. Gemäss Art. 2 Abs. 1 ZGB hat jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Art. 2 Abs. 2 ZGB verhindert die Durchsetzung bloss formaler Rechte, wenn diese in of- fensichtlichem Widerspruch stehen zu elementaren ethischen Anforderungen. Eine allgemein anerkannte Definition des Rechtsmissbrauchs ist nicht möglich. Art. 2 151